引言

营业执照作为工商行政管理机关发给市场主体准许从事某项生产经营活动的凭证，是市场主体进行营业活动的根本与前提。市场主体主要是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的自然人、法人及非法人组织，主要包括公司、非公司企业法人、个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社、分支机构、个体工商户等。在实际经营中，市场主体出租、出借和转让营业执照的行为并不罕见，当事人双方一般通过签订合同或协议的方式约定相关事项，但营业执照能否出租、出借和转让，会有哪些风险存在？以及双方签订的合同或协议的效力如何？本文以公司作为主要代表，针对司法实践中的出租、出借和转让营业执照行为及其法律后果，结合相关司法案例进行系统分析。

一、营业执照的属性认定

营业执照是公司合法经营权的凭证，是对符合条件的特定主体的经营资格认证，任何公司都必须经工商部门核准登记领取营业执照后，方可从事相关经营活动。公司营业执照的主要登记事项包括：名称、类型、经营范围、住所、注册资本、法定代表人姓名、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人姓名或者名称。营业执照分为正本和副本，具有同等法律效力。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。由此可见，营业执照的“身份证”属性是公司主体资格的唯一证明，具有专属性和依附性，营业执照的特殊性质决定了其不可进行出租、出借、转让等违法行为，仅限本公司“专照专用”。

《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（以下简称“《条例》”）第三十七条第一款明确规定：“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”公司作为独立法人，出租、出借、转让营业执照为行政法规所命令禁止。

二、出租、出借、转让营业执照的风险

1.从民事角度来看，《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》第四十二条规定：“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。”具体而言，在出租、出借、转让营业执照的情况下，若发生损害消费者权益的案件，消费者可以针对侵权行为、合同行为单独起诉营业执照的持有人或者违法经营者，也可以将二者列为共同被告。二者应对外承担连带责任，不论其内部对于出租、出借、转让营业执照的合同或协议是否被认定为无效，均不具有对抗第三人的效力。对营业执照的持有人，只能在其承担责任后向违法经营者一方按照协议或者合同约定行使追偿权。

另外，以受让的营业执照实施的民事法律行为同时也涉及民事欺诈，善意相对人可以依据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百四十八条之规定，撤销受欺诈的法律行为，并要求营业执照受让方赔偿相关损失。当然，在符合表见代理的情形下，善意相对人还可以依据《民法典》第一百七十二条之规定，要求出租、出借、转让营业执照一方承担赔偿责任，其在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人即营业执照受让方追偿因代理行为而遭受的损失。

在追偿过程中，也会存在诸多不确定因素，一方面，倘若因违法经营者一方缺乏履约能力而追偿不能，出租、出借、转让营业执照一方将面临难以追回的资金损失；另一方面，出租、出借、转让营业执照行为极易引发诈骗、合同履约不能、转移风险或者逃避责任等风险，若出现公司因缺乏执行财产而被列为失信被执行人等影响征信记录的情形，公司的信誉和资质也将遭受重创。

2.从行政角度来看，行政处罚对于出租、出借、转让营业执照的行为有明确规定，《条例》第四十八条第三款同《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第七十五条第三款：“市场主体伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款，吊销营业执照。”也即一般情况下公司只是面临没收违法所得与处以罚款的行政处罚，而情节严重时，罚款上限高达50万元（不包含本数50万元），且面临吊销营业执照，无法经营的恶劣后果。根据法律的文义解释，公司登记机关仅能处罚营业执照的所有人即出租方、出借方与转让方，至于公司登记机关是否具有处罚营业执照受让方的权力，尚无相关法律依据。

3.从刑事角度来看，首先，我国刑法并未将出租、出借、转让营业执照列为犯罪行为，从“法无禁止即可为”的角度出发，该行为不会构成犯罪，纵观整个法律体系，对此行为的顶格处罚也仅为行政处罚中的罚款50万元以下与吊销营业执照。其次，在出租、出借、转让营业执照后，受让方如果从事违法犯罪活动，营业执照的登记者如果明知或应知则有可能构成相关犯罪的共犯，比如非法经营罪、生产、销售伪劣商品类犯罪；如果登记经营者明知相关情况依然提供场所和营业执照，并且从中获利的，也可能构成相关犯罪的共犯，从而被追究刑事责任。

三、出租、出借、转让营业执照合同或协议的效力认定

《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”对此，根据强制性规定对合同效力影响的不同，可以分为效力性强制规定和管理性强制规定，而只有违反效力性强制规定的合同才会归于无效。而对于公司签订的出租、出借、转让营业执照合同或协议的效力认定，取决于对《条例》第三十七条第一款“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照”的性质认定，从文义解释来看，该条款的表述仅约束了市场主体的禁止行为，却并未明确规定违反的后果为合同无效。对于此条款属于效力性强制规定还是管理性强制规定，实践中存在不同认识。

一种观点认为，该条款虽然没有规定若违反将导致合同或协议无效，但违反该规定如使合同或协议继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，应当认定为效力性强制规定。而放纵公司对营业执照的出租、出借、转让行为，将必然导致市场经济秩序的混乱与市场信誉度的下降，从而危害社会市场之公共利益，符合效力性强制规定的认定。人民法院确认合同或协议无效，是以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，公司出租、出借、转让营业执照的行为违反的即行政法规的效力性强制规定，则公司签订的出租、出借、转让营业执照合同或协议整体将归于无效。另，若“出租、出借、转让营业执照”作为公司签订的合同或协议的内容之一被认定为无效条款，则该条款的无效并不会导致合同或协议整体无效，其依据为《民法典》第一百五十六条：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，并不会影响合同或协议当事人双方约定的争议解决条款的效力，依旧可以依据责任条款向对方主张权利。

例如，“上诉人印道公司被上诉人张立杰、原审第三人金百万公司、邓超案外人执行异议之诉”一案中，北京第三中级人民法院维持了北京市顺义区人民法院的一审判决，认为，印道公司与金百万公司签订的《营业执照租赁协议》因违反行政法规的强制性规定而无效，该协议仅是印道公司与金百万公司之间的内部约定，不具有公信力，不能对抗善意的申请执行人。以上，虽然法院认定案涉协议为内部协议，不具有对外的对抗效力，但是该协议因违反行政法规的效力性强制规定仍被认定为无效协议。

另一种观点认为，应将此条款认定为管理性强制规定，不会必然导致出租、出借、转让营业执照合同或协议无效，而应当依据法律、法规的具体规定，对合同或协议的效力进行评判。《条例》作为行政法规，仅具备行政管理性质，旨在管理和处罚违反规定的行政事实行为，并未涉及民事合同的效力认定。该观点认为公司违反此类规范后如果使出租、出借、转让营业执照合同或协议继续有效，也并不损害国家利益或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益。在我国民商事审判的实践中，越来越明显地贯彻鼓励交易、契约自由的合同法精神，倾向于保护合同效力，对认定合同无效的态度也日趋谨慎。以此为出发点，针对公司出租、出借、转让营业执照行为，只会触发《条例》第四十八条第三款“市场主体伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款，吊销营业执照”的行政处罚后果。而行政处罚不会必然推导出该合同无效的认定，否则有越俎代庖之嫌。

例如，在“原告张某某诉被告李某3、李某2合同纠纷”一案中，北京市房山区人民法院在对案涉《营业执照使用协议》及《补充协议》的认定中，认为约定内容属于租赁营业执照等证照的行为，虽不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，但违反了法律、行政法规的管理性强制性规定，该约定虽不会导致合同无效，但双方签订的合同事实上不能履行，并判决返还证照使用费。以上，该法院将《条例》第三十七条第一款认定为管理性规定，同样并未推导出合同无效的法律后果。

四、总结与建议

公司出租、出借、转让营业执照的行为违反了行政法规的强制性规定，扰乱了正常的市场准入秩序。纵观当下法律法规，对出租、出借、转让公司营业执照的规制仍局限在《条例》所限定行政处罚措施，单一而片面，且对于该规定属于效力性强制规定或管理性强制规定并无定论，也直接导致了该条款对民事合同或协议的效力认定困难。而该行为若无全方位的规制，则一定程度上会对公司无照经营、滥用其他公司主体资格的行为起到推波助澜的作用。在民商事领域内，出租、出借、转让公司营业执照的规制仍是空白，对于《公司法(修订草案)征求意见》第三十三条第一款规定“禁止伪造、变造、出租、出借、转让公司营业执照”，首次将伪造、变造、出租、出借、转让公司营业执照的行为上升到《公司法》层面进行规制，是在民商事领域规制出租、出借、转让营业执照行为的一大进步，但仍有亟待完善之处，笔者更期待《公司法》在这一领域给予更多关注与规制。

目前而言，笔者建议营业执照的持有公司合法合规地使用营业执照，专照专用，不要对外出租、出借、转让营业执照，防患于未然，以免造成不必要的损失。一旦发生纠纷，公司将面临民事、行政和刑事上多方面的法律风险。各公司要珍惜自己的信誉及资质，加强公司内部合规制度建设特别是对营业执照的管理制度，共同维护市场经济秩序的稳定与发展。

法条链接及参考文献

《中华人民共和国市场主体登记管理条例》

第三十七条 第一款：任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。

第四十八条 第三款：市场主体伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款，吊销营业执照。

《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》

第七十五条 第三款：市场主体伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上50万元以下的罚款，吊销营业执照。

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

参考文献

1.邹志强，《转让公司营业执照需要承担法律责任吗》

2.曹政，《出借营业执照的法律风险》

3.蒋大兴，《营业转让的规制模型：直接规制与功能等值》，《清华法学》2015年第5期第41页